Reparación Civil en los Delitos Ambientales en el Perú y Argentina
Autor: EDUARDO FREI BRUNO GÓMEZ
1. Resumen:
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1428-2002-HC/TC (fundamento 2) ha precisado que la exigencia del pago de la reparación del daño ocasionado por la comisión de un delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación de la suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse dentro del ámbito del Derecho Penal, se constituye en una condición para la ejecución de la pena; consecuentemente, “no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados”.[1]
Sin embargo, todas aquellas conductas que causan o pueden causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, sus procesos ecológicos o a sus componentes tales como el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna silvestre, si bien se encuentran sancionadas con una pena expresamente determinada; en el caso del Perú, la reparación civil en temas ambientales no ha sido expresamente retratado, toda vez que medir el daño en correspondencia con los impactos negativos generados a nuestro medio ambiente, no resulta una tarea fácil, aun teniendo en cuenta la metodología de cálculo de multas que mediante Decreto Supremo N° 007-2012-MINAM, ha implementado la OEFA.
2. Introducción
En casi todas las Constituciones del mundo se reconoce el derecho a un ambiente sano y adecuado para el desarrollo y bienestar de la persona. La Constitución Peruana reconoce en el artículo 2 inciso 22), el derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, derecho que está íntimamente ligado al derecho a la vida y a la salud de las personas, pues es en ese ámbito que las personas pueden desarrollar su vida en condiciones dignas.
Asimismo, el Título Preliminar del Código del Medio Ambiente establece que “Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente”.
Sobre la base de dicha premisa legal, los tipos penales contra el medio ambiente mayormente constituían “delitos de peligro”, adelantando de esta manera la barrera punitiva del Estado, a efectos de que se castigue la acción al margen del resultado, con el fin de prevenir conductas lesivas al medio ambiente, frente a las complejas manifestaciones sociales y culturales que coadyuvaban a mantener inalterables los procesos naturales o que impacten lo menos posible en la interacción Hombre-Medio Ambiente; sin embargo, también pueden ser considerados delitos de peligro concreto, ya que el tipo prevé que las actividades contaminantes puedan causar un perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
El bien jurídico protegido en el delito de contaminación ambiental es de naturaleza colectiva, de allí que la técnica legislativa que el legislador peruano ha empleado, para la tipificación de este delito, difiera de la utilizada para la protección de bienes jurídicos de corte individualista. El empleo de esta técnica legislativa hace que al momento de configurar el tipo sea una labor muy complicada para los magistrados del Ministerio Público al momento de formalizar denuncia, y a los magistrados del Poder Judicial al momento de imponer una sanción penal; esta realidad se traduce, en las pocas sanciones penales que se han impuesto por la comisión de este delito.
La regulación penal ambiental en nuestro país, así como en el país de Argentina, contienen serios atisbos, toda vez que permite la tolerancia a la contaminación de nuestro medio ambiente, por las grandes empresas nacionales, transnacionales así como por el propio Estado, agravado aún más con la dación de la Ley N° 30230, que privilegia la inversión privada a costa de dañar aún más nuestro medio ambiente, menoscabando el derecho de las generaciones futuras de vivir en un ambiente sano y equilibrado.
Lo expuesto tiene como ejemplo el tratamiento de los residuos orgánicos e inorgánicos por parte de los funcionarios de los gobiernos locales, quienes lejos de tratar adecuadamente los residuos y desechos en pro de nuestro equilibrio ecológico mediante plantas de tratamiento, permiten la degradación del mismo, eliminando los desechos en los ríos, lagos o mares o creando botaderos de basura tratados artesanalmente y luego enterrados en grandes pozos que son arrendados en su mayoría por las comunidades campesinas.
Lo mismo sucede con la quema de la caña de azúcar, el procesamiento de la harina de pescado, el inadecuado tratamiento a las aguas servidas, la depredación de nuestra flora y fauna o las malas prácticas de la minería ya sea legal, ilegal o informal, cuya regulación típica es muy permisiva, o debido a la dispersión normativa que existe al respecto, tanto a nivel administrativo como constitucional, haciendo que la intervención del Derecho Penal sea de última ratio.
3. Análisis
3.1. Marco Teórico
Desde una perspectiva diametral, los delitos contra el medio ambiente a diferencia de los delitos comunes, tuvieron poco desarrollo debido a su tardía incorporación al Derecho, y esto ha tenido sus limitantes al momento de tipificar conductas, producto de las malas prácticas que lesionan la biósfera.
El Derecho Tradicional señala BASURTO GONZÁLEZ[2], generalmente reguló las relaciones hombre - hombre y no así las relaciones hombre - naturaleza, pues esencialmente se regulaban las relaciones patrimoniales y por eso es difícil reconocer los derechos colectivos o difusos que suponen una interrelación entre el hombre con la comunidad, y el entorno que habita son de reciente consideración.
Pero ¿que son los delitos ambientales?. Son todas aquellas conductas que causan o pueden causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, sus procesos ecológicos o a sus componentes tales como el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna silvestre. Estas conductas, se encuentran sancionadas con una pena expresamente determinada[3].
En el caso del Perú, los delitos ambientales se encuentran tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal aprobado mediante Decreto Legislativo N° 635, referido a delitos de contaminación del medio ambiente, de minería ilegal, incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos, contra los recursos naturales, entre otros.
Sin embargo, como bien sabemos, los delitos ambientales constituyen tipos penales en blanco, es decir, aquellos delitos cuyo supuesto de hecho no se encuentra totalmente regulado en la norma penal, siendo que requieren de una norma de carácter extrapenal para completar el supuesto de hecho que constituye el tipo. En el caso de los delitos ambientales, estos se configuran por la vulneración de disposiciones administrativas de carácter ambiental, por lo que se requiere acudir a normas de derecho administrativo que contemplan obligaciones ambientales fiscalizables.
En concordancia con lo expuesto anteriormente, también sabemos que la acción penal que se promueve por la perpetración de un hecho delictuoso, da origen a un proceso penal que tiene como fin la aplicación de una pena o medida de seguridad y además la reparación civil del daño causado, tal conforme se encuentra regulado en el artículo 92 de nuestro Código Penal, la cual prescribe que conjuntamente con la pena se determinara la reparación civil, y comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios.
El aceptar que en muchos casos la pena es una “amarga necesidad” no puede traducirse en resignación con el dolor frecuentemente innecesario y excesivo. Sabemos que ni todas las víctimas son iguales, ni todos los infractores, ni, por supuesto, son iguales todos los delitos y que no en todos los casos será posible la aplicación de instrumentos restaurativos. Pero mientras el delito sea un problema que concierne a seres humanos no puede negarse a priori un espacio para la reparación, para la integración, para conocer, para el diálogo. Su articulación no es fácil, pero frente a la irracionalidad del discurso punitivo, frente a la huida hacia el Derecho penal, queremos transitar caminos más esperanzadores y constructivos”[4].
Los daños ambientales son de difícil reparación, y en algunas ocasiones, por ejemplo si se trata de la pérdida de especies o daños irreversibles al ecosistema, son irreparables. Sin embargo, cuando nos encontramos con que el daño ambiental ya se ha producido, bien porque se ha actuado de forma ilícita, superando los límites máximos previstos en las normas jurídicas, o debido a que se ha producido una negligencia, o por otras causas, el principio de la reparación del daño ambiental, conocido también como reparación in natura, exige que no quede a elección del ofendido la forma de reparación, sino que se prefiera esta opción en lugar de la tradicional indemnización.
Los daños ambientales son autónomos y diferentes de los daños personales, por lo que, en ocasiones, es posible que una conducta produzca, además de daños al ambiente, lesiones a particulares. En estos casos es necesario hacer una distinción, ya que la reparación de los elementos ambientales beneficia a toda la sociedad, mientras que la reparación de las lesiones a particulares podrá darse a través de indemnización, tomando en cuenta tanto el daño como el perjuicio (lucro cesante).
3.2. La Reparación Civil en los Delitos Ambientales en el Perú
3.2.1. Definición.- Etimológicamente la reparación es la acción o efecto de restituir a su condición normal y de buen funcionamiento, las cosas materiales mal hechas, deterioradas, o rotas.
Sin embargo, desde el punto de vista de la jurisprudencia, la reparación es la reposición por parte de un criminal de una ofensa o pérdida causada a la víctima, constituyendo el factor pecuniario o monetario una forma común de reparación y como factor complementario la no repetición de los crímenes.
Ahora bien, dado el carácter tuitivo del Estado frente a la víctima, se ha establecido que en todo proceso penal se acumule la pretensión civil o indemnización, toda vez que dicha acumulación responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales in stricto.
Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho, en tanto se encuentre constituido como actor civil[5].
En resumen, la reparación civil no es otra cosa que la responsabilidad civil atribuida al actor del delito frente a quien sufre las consecuencias económicas del acto delictivo. Sin embargo, tratándose de delitos ambientales las consecuencias económicas del acto delictivo no son solamente civiles, son también administrativas, toda vez que la acción indemnizatoria no solo corresponderá al afectado o a los afectados directos del daño ambiental, sino también e indirectamente a todos los miembros que forman parte de toda una comunidad que podrían sufrir sus impactos o consecuencias dañosas, ya sea mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, cuya obligación no es otra que repararlo, conforme a la teoría del riesgo incorporado en el Art. 1970 de nuestro Código Civil.
Para mayor abundamiento, el Art. 147 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente prescribe que la reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados.
3.2.2. El Daño Ambiental en los Delitos Ambientales.- La Ley General del Ambiente[6] denomina daño ambiental a todo aquel menoscabo material que sufre el ambiente o sus componentes (aire, flora, fauna) contraviniendo las normas y leyes ambientales, generando efectos negativos actuales o potenciales, en perjuicio de la sociedad.
Literalmente, daño no significa más que conocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable. Las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, a la par pueden crear o incrementar una situación favorable, pueden también destruirla o limitarla. El concepto de daño se presenta, bajo este aspecto, sumamente amplio, ya que de hecho ninguna limitación ofrece el lenguaje ordinario en cuanto al número de lesiones o perjuicios que puedan aplicarse a la denominación daños[7].
El daño viene a ser el menoscabo que como consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio.
A decir de Mosset Iturraspe, el daño ambiental no es un daño común (si puede usarse esta expresión para aludir a perjuicios cuya realidad es fácilmente comprobable), daño actual o daño futuro cierto. En los daños ambientales el bien jurídico encaja difícilmente en las clasificaciones tradicionales: daño patrimonial o daño extrapatrimonial, daño cierto o incierto, daño actual o futuro y daño personal o daño ajeno[8].
El daño ambiental es sutil y recae en la esfera de la incertidumbre; los tribunales americanos han opinado que “las cuestiones que envuelven al ambiente están particularmente inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre, el hombre de la era tecnológica ha alterado su mundo en direcciones nunca antes experimentadas anticipadas, los efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas veces imposible de conocer”.
Según Fraga[9], “en una agresión ambiental suelen producirse dos daños de naturaleza bien distinta. Por un lado, se producen daños en los bienes privados o en las personas y, de otro lado, se producen daños al medio ambiente en sí mismo, al bien jurídico medio ambiente. Éstos son los que podemos denominar daños públicos ambientales o daños ambientales autónomos”.
Pero, los daños ambientales para los sujetos no sólo han de entenderse como la sola posibilidad de alterar negativamente la salud pública, sino como la afectación de las condiciones que hacen posible la existencia, conservación y mejora de otros intereses como la salud individual, la vida en el planeta, el patrimonio, el desarrollo de la personalidad el ocio[10].
Las características que debe cumplir todo daño para generar responsabilidad son: a) que sea un daño cierto; y b) que afecte a una víctima concreta.
3.2.3. El Tipo Penal Base y los elementos del Tipo Penal.- La teoría general del delito pretende reunir y articular en un sistema los presupuestos necesarios para la imposición de una pena.
El tipo base que reprime el delito por contaminación ambiental, se encuentra regulado en el Artículo 304º del Código Penal, y en su forma agravada el Artículo 305º, el cual comprende una serie de supuestos tales como: la infracción a la legislación en materia ambiental, los límites máximos permisibles, se provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, o que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental. Así mismo, en cuanto a su forma agravada, nuestro Ordenamiento Penal reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: 1) Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304º, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental. 2) Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa competente. 3) Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad y si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será: 1) Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves. 2) Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte.
Conforme observamos, los delitos ambientales son aquellas conductas que afectan las bases de la existencia social-económica, es decir, atentan contra el medio ambiente y los recursos naturales, vitales para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción ecosistemas y de sistemas de relaciones hombre – espacio.
Sin embargo, no solo el Art. 304 y 305 tipifican los delitos ambientales, sino también el Artículo 306 sobre Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos, el Artículo 307sobre Tráfico ilegal de residuos peligrosos y los referidos a los delitos contra los recursos naturales, tal como se encuentra regulado en el Art. 308, 310, 311, 312 y 313 de nuestro Código Penal.
En cuanto a los elementos de tipo, tenemos al Sujeto Activo quién es la persona que comete el delito (puede ser cometido por cualquier persona), no se exige determinada calidad del sujeto y el Sujeto Pasivo, es el Estado, quien es el titular del bien penalmente lesionado o puesto en peligro; pues es éste quien se encarga de protegerlo ya que el ambiente y los recursos naturales no pertenecen exclusivamente a una persona determinada.
La conducta será Dolosa, si el la realización del tipo se realiza con conocimiento o intención que tiene una persona de contaminar, depredar, afectar los recursos naturales (Quemando, extrayendo, talando, comercializando, construyendo, etc.) y será en forma culposa si la conducta se realiza mediante imprudencia, impericia o negligencia con la que actúa la persona, afectando el medio ambiente y los recursos naturales.
El Objeto material del delito será aquello sobre lo que recae la conducta, la vegetación, el suelo, los animales, etc. y el Bien Jurídico Protegido será aquel valor o interés que se encuentra protegido por la norma (el ambiente, el mismo que comprende los recursos naturales: agua, suelo, aire, flora, fauna y su interacción equilibrada con el ser humano).
3.2.4. El Principio de Oportunidad.-
El Principio de Oportunidad, es aquella institución procesal que permite al representante del Ministerio Público abstenerse del ejercicio de la acción penal en caso de delitos de mediana y mínima lesividad social o delitos denominados de bagatela cuya reprochabilidad es escasa y cuando el bien jurídico que se protege es de menor relevancia, pudiendo ser doloso o culposo, conforme se encuentra regulado en el Art. 2) de nuestro código procesal penal. Representa un mecanismo procesal de sustitución de un sistema de penas restrictivas de derechos por uno de reconocimiento de culpa y resarcimiento de daños causados por la conducta ilícita cometida por el agente activo.
Sin embargo, la aplicación de este principio requiere tener en cuenta determinados supuestos establecido por ley, entre los cuales se tiene tres de esencial importancia, según la postura de Oré Guardia[11]:
Autor-Víctima. Este criterio está básicamente referido a que el autor del ilícito haya resultado perjudicado con los resultados negativos producidos por este; ello implica que la imposición de pena alguna resulte innecesaria.
Escaso impacto social del delito, lo cual requiere que solo debe ser aplicado exclusivamente en el caso de los llamados delitos leves o no graves, por cuanto la penalidad (extremos mínimo-máximo de pena privativa de libertad) pretende reflejar el grado de interés público que el Estado asigna a cada delito, ya que “el principal fundamento de este requisito radica en evitar mover todo el aparato jurisdiccional para procesar hechos delictuosos que no tienen mayor trascendencia social”[12].
Y finalmente la mínima culpabilidad, según el cual se deberá tomar en cuenta el móvil y la finalidad del autor (en este caso existe total conciencia del daño causado y concreta finalidad de lucro). Es importante reconocer que, al respecto, se otorga mayor grado de discrecionalidad a los fiscales, por cuanto “deberán tomar en cuenta las circunstancias tanto subjetivas como objetivas que rodeen el hecho delictivo, tomando en cuenta la peligrosidad y el grado de reprobación que merece en base a la valoración de actos preparatorios, planes y actos ejecutorios del mismo”[13].
De acuerdo a lo antes mencionado, los criterios necesarios para llevar a cabo la aplicación del principio de oportunidad en un caso concreto deben reflejarse en los siguientes factores: • No han de ser delitos contrarios a los señalados como bienes constitucionalmente protegidos. • Las cargas resultantes de dicha aplicación deben servir de beneficio del agraviado o de la comunidad, de ser el caso[14]. Resulta pertinente señalar que el principal supuesto de no aplicación de este mecanismo procesal son aquellos casos en los que la pena mínima supere los dos años de pena privativa de libertad, debiendo efectuarse el análisis de la responsabilidad subjetiva correspondiente al actuar doloso o culposo del agente activo.
Para la Legislación argentina, la aplicación de este principio merece la apertura un procedimiento de prueba que detiene la acción penal, cumplido el período de prueba satisfactoriamente y consecuentemente se declara extinguida la acción penal, para lo cual debe haber: 1) Consentimiento de imputado; 2) Reparación del daño, y 3) No haber cometido un delito anterior.
La aplicación de este principio no es propiamente de aplicación en los delitos de contaminación ambiental, sino en el delito de minería ilegal, tal cual se ha regulado en el Artículo tercero del Decreto Legislativo N° 1102, la cual modifica el Art. 02 del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo N° 638, en los casos en que el agente se encuentre comprendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A que define el delito de minería ilegal y el artículo 307-B que tipifica las formas agravadas del delito de minería. Asimismo, se incorporan los artículos 307-C (financiamiento del delito de minería ilegal), 307-D (delito de obstaculización de la fiscalización administrativa), 307-E (actos preparatorios de minería ilegal), 307-F (inhabilitación) del Código Penal, precisando además que este principio se aplicará siempre en cuando el agente comprendido en la comisión de los delitos anteriormente descritos suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo”. También se modifica el 314 del Código Penal sobre la responsabilidad del funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos, y se incorpora el numeral 8) al Art. 02 del Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957, prescribiendo finalmente lo siguiente: “El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307‑D y 307-E del Código Penal suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo”.
Es imposible negar la efectividad y las ventajas en la aplicación del principio de oportunidad en los llamados delitos leves, lo cual se encuentra claramente desarrollado en el segundo artículo de nuestro Código Procesal Penal; sin embargo, aplicar este principio en los supuestos del delito de minería ilegal, constituye un retroceso en la política criminal del Estado y una afectación a los derechos fundamentales de le persona humana, ya que el delito de minería ilegal presenta un carácter pluriofensivo al producir esta actividad ilegal evidentes perjuicios irreversibles en materia ambiental y atentar contra la salud pública.
3.2.5. Las Causas de Justificación.- La contraparte de la antijurídicidad son las denominadas causas de justificación, cuyo rol fundamental es convertir un hecho típico en lícito o conforme a derecho (aspecto negativo del hecho punible[15]). Las causas de justificación tienen como presupuesto la existencia de una situación de amenaza a bienes jurídicos, siendo esta la que impulsa la acción lesiva del autor.
Particularmente en los delitos contra el medio ambiente, la segunda disposición complementaria de la Ley Nº 29263, que modifica diversos artículos del Código Penal y de la Ley General del Ambiente, dispone que están fuera del alcance de lo previsto en la presente Ley, las comunidades campesinas y comunidades nativas que realicen actividades de caza, pesca, extracción y tala con fines de subsistencia.
Conforme al contenido literal de la norma citada, la exención de responsabilidad penal solo alcanza respecto de los delitos que protegen la flora y fauna. Sin embargo, se debe precisar que esta exención no hace referencia propiamente a la Comunidad Campesina o Nativa como ente (persona jurídica) sino a cada uno de sus miembros, máxime si se tiene en cuenta que la persona jurídica no puede ser sujeto activo del delito.
3.2.6. El Tercero Civilmente Responsable.- Conforme lo ha precisado nuestra doctrina jurídica, el tercero civil siempre es una persona individual (NATURAL O JURÍDICA privada) que no intervino en los hechos y por tanto no tiene responsabilidad penal, pero que sí va a responder civil y solidariamente con el condenado, porque se encuentra vinculado con este último, haciéndose merecedor de una sanción reparatoria o indemnizatoria.
Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte, no obstaculiza el trámite del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorio que le señale la sentencia.
Giovanni Leone[16] dice que, "responsable civil es aquel que está obligado a la restitución o al resarcimiento del daño por el hecho del imputado".
En suma así como el titular del daño puede ser persona distinta del ofendido, también el obligado a la indemnización puede ser persona distinta del imputado, en cuyo caso la acción reparadora civil corre a cargo de un tercero. De lo anterior podemos indicar que la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Es contractual cuando no se ha cumplido con la obligación emanada de un contrato, o se ha cumplido imperfectamente o se ha retardado su cumplimiento. La extracontractual proviene de la comisión de un delito o de un cuasidelito o simplemente de la ley.
Por otro, el Art. 1078 del Código Civil Argentino señala que la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima, regulación muy distinta a nuestro Código Civil, la cual en su Art. 1969, señala que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo (…). Así mismo, el Art. 1970 en cuanto a la responsabilidad objetiva precisa que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo; sin embargo, tal como hemos señalado, éstos daños y perjuicios no nacen propiamente del delito, sino del hecho reputado como tal, puesto que el delito es una disposición abstracta de la ley penal que contiene los elementos que lo configuran.
Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos los daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. Nuestro ordenamiento, al igual que el argentino parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.
En este orden, el tercero civil responsable en los delitos contra el medio ambiente puede ser tanto la persona física como jurídica, que no intervino en los hechos pero que sin embargo tiene responsabilidad civil pudiendo responder solidariamente con el condenado, siempre en cuando se encuentra vinculado con este último, haciéndose merecedor de una sanción reparatoria o indemnizatoria.
3.2.7. Consecuencias Accesorias y la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas.- Sobre el particular, el Art. 105, modificado por el artículo 01 del Decreto Legislativo Nº 982 precisa que: “Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años. 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas”. Así mismo, el Art. 105-A, precisa que: “…Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas de forma motivada por el juez, en atención a los siguientes criterios de fundamentación y determinación, según corresponda: 1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas. 2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. 3. La gravedad del hecho punible realizado. 4. La extensión del daño o peligro causado. 5. El beneficio económico obtenido con el delito. 6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. 7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica. La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas”.
Dicha normar es concordante con lo dispuesto en primera disposición complementaria de la Ley Nº 29263, modificada por la Ley Nº 29316, la cual dispone que: “En el caso que una persona actuando en nombre de una persona jurídica participe en las actividades descritas en el Libro II, Título XVIII del Capítulo II, Sección IV (Corrupción de Funcionarios) del Código Penal con el propósito de beneficiarla, la autoridad administrativa impondrá a dicha persona jurídica, previo procedimiento administrativo e independientemente de las sanciones penales previstas en los supuestos señalados, una multa que podrá ascender hasta el doble de los beneficios obtenidos con la actividad imputada, sin perjuicio de las demás sanciones administrativas a las que hubiere lugar”.
Conforme se advierte del contenido literal de las normas citadas, podemos establecer que la persona jurídica no es responsable penal conforme lo ha precisado nuestro Ordenamiento Penal. Sin embargo, el Juez, puede decretar la privación de los beneficios obtenidos por esta, como consecuencia de una infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes en cuanto sea necesario para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil, si sus bienes fueran insuficientes, salvaguardando en todo caso los derechos de sus trabajadores.
Así mismo, es necesario tener en cuenta que la responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta relevante porque en materia ambiental son generalmente quienes realizan actividades que contaminan nuestro medio ambiente; y si acaso no hubiera vinculación entre la persona jurídica y la persona física que contamina, se debe encontrar un punto de quiebre con la finalidad de reprimir el ilícito conforme lo ha precisado nuestro Ordenamiento Penal.
3.2.8. La Prescripción de la Acción Penal.- La prescripción en una institución de orden jurídico creada para dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos cuyo elemento condicionante es la inercia o inactividad en el ejercicio de los mismos a través del tiempo, transcurso que puede suspenderse o interrumpirse por las causales establecidas por la ley.
Nuestro Código Penal, en su Art. 80, prescribe que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, regulando así mismo el Art. 82 que el plazo de prescripción de la acción penal prescribe en el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó, en el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y en el delito permanente a partir del día en que cesó la permanencia.
En relación a lo precisado en los dispositivos legales citados, la Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 383-2012-la Libertad, ha precisado lo siguiente: “(…) 4.9. Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del delito, esto es si se trata de un delito de carácter permanente o de comisión instantánea con efectos permanentes; al respecto, debemos precisar que el primero se refiere a que la acción delictiva se pueda prolongar en el tiempo, pues el estado de antijuricidad no cesa y se mantiene durante un período cuya duración está bajo la esfera de dominio del agente, se diferencia con los delitos denominados de comisión instantánea con efectos permanentes, en que en estos, el tipo se consuma en un instante, pero sus consecuencias permanecen en el tiempo, en cambio en los permanentes la mantención del resultado sigue importando consumación. En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carácter permanente, toda vez que para la consumación se requiere, de la realización de todos los elementos constitutivos de la figura legal, generando una mínima extensión temporal de la acción, ya que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor pues se le atribuye al representante legal de la empresa Corporación Minera San Manuel Sociedad Anónima, el omitir la implementación del Plan de pasivos ambientales y la renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales, conducta atribuible dada la probabilidad de que el daño resulte irreparable, no siendo necesario demandar daño efectivo sino uno potencial. En tal sentido, habiéndose establecido que es un delito permanente, corresponde la aplicación del inciso cuatro, del artículo ochenta y dos del Código Penal, el cual establece que el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo para la prescripción de la acción penal, es "a partir del día en que cesó la permanencia", y como quiera que el procesado en su condición de representante legal de la empresa minera recién con fecha siete de enero de dos mil once, obtuvo la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo treinta de la Ley número veintiocho mil seiscientos once – Ley General del Ambiente se ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recién el siete de enero de dos mil once; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio; debiendo tenerse presente lo preceptuado por el artículo ochenta del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, que señala: "La acción penal prescribe en tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es pena privativa de libertad", por lo tanto el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es de tres años; sin embargo, al haberse formalizado la investigación -conforme se verifica de la Disposición fiscal, obrante a fojas uno-, se suspende el curso de la prescripción de la acción penal, el cual no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo - tal como lo establece el Acuerdo Plenario número tres guión dos mil doce oblicua CJ guión ciento dieciséis-; por lo que, en todo caso vence indefectiblemente a los cuatro años y seis meses, esto es el día siete de julio del año dos mil quince: en consecuencia, debe revocarse la resolución impugnada, debiendo declararse infundada la excepción de prescripción de la acción penal.
Cabe destacar que los daños ocasionados al ambiente en muchos casos, no son consecuencia de una sola acción, sino que son producto de todo un proceso extendido en el tiempo. Esta peculiaridad distintiva tiene importancia en el tema prescriptivo, ya que suelen exteriorizarse muy lentamente, terminando por favorecer a quién comete un daño ambiental, ya que el paso del tiempo le permitiría eventualmente insolventarse, ausentarse, y aún desaparecer física o jurídicamente.
Dado su carácter pluriofensivo y de control difuso que ostentan los delitos ambientales, se debe tener en cuenta que el daño provocado al ambiente no solo afecta el habitad natural del ser humano sino de todos los seres vivos que lo habitan, siendo lo correcto que se incorpore una modificatoria al Art. 384 del Código Penal y se abogue por la imprescriptibilidad de estos delitos dada la naturaleza pública de los bienes ambientales que son de naturaleza colectiva, y su similitud que guarda con los delitos de lesa humanidad.
Por lo anterior, el instituto de la prescripción de los daños provocados por la contaminación sobre bienes ambientales susceptibles de apropiación, renuncia y disposición por parte de sus titulares, debe ser amoldado a este tipo especial de daños, evitando a toda costa que el transcurso del tiempo convierta al contaminador en un sujeto inmune de pagar por los daños ocasionados por sus conductas.
Debemos recordar que dentro de los Derechos Humanos de tercera generación se encuentran inmersos entre otros, el derecho a la protección del ambiente, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, libre determinación de los pueblos, patrimonio común de la humanidad, derecho a la comunicación, y por último, el megaderecho humano al desarrollo sostenible conformado tanto por el derecho al ambiente como por el derecho al desarrollo. Específicamente, el derecho a la protección del ambiente contiene una serie de principios que inundan la totalidad del sistema jurídico, de ahí que se hable de su transversalidad.
3.2.9. Las Medidas Cautelares.- En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho y que se pueden hacer efectivos. Constituyen uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.
En los procesos de responsabilidad por daño ambiental, de oficio y/o a petición de parte, y en cualquier estado del proceso, el juzgador pueda disponer de medidas preventivas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, y sin garantía de contracautela. La verosimilitud en el derecho es reemplazado por el principio precautorio
El Juez, en atención a los Principios de Prevención y Precautorio puede dictar medidas cautelares con la finalidad de evitar el daño ambiental (solución ex ante) pudiendo ordenar el cese, incluso poner fin a la actividad molesta o dañina del ambiente o contaminación (daño) toda vez que toda tutela cautelar del ambiente justifica soluciones agiles, inmediatas y económicas.
En sede administrativa Iniciado el procedimiento sancionador, la autoridad ambiental competente, mediante decisión fundamentada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar, provisoriamente y bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en la Ley General del Ambiente u otras disposiciones legales aplicables, si es que sin su adopción se producirían daños ambientales irreparables o si se arriesgara la eficacia de la resolución a emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción, estando prohibido dictarse las mismas cuando se puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.
3.2.10. Destino de la Reparación Civil.- En cuanto a este supuesto el segundo párrafo del Art. 147 de nuestra Ley General del Ambiente precisa que la indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.
3.2.11. Respecto a los juzgados especializados en daños ambientales.- La acción penal por daño ambiental, es promovida por la Fiscalía Ambiental especializada, creada el 13 de marzo de 2008. Estas fiscalías tienen competencia para prevenir e investigar delitos ambientales, en los distritos Judiciales de Tumbes, Piura Lambayeque, Loreto, Cajamarca, Amazonas y San Martín, igualmente en Ucayali, Junín y Huánuco, Arequipa, Tacna y Moquegua, Cuzco y Madre de Dios, Puno, Ayacucho, Huancavelica, Apurímac y Lima.
Así mismo se cuenta con la Fiscalía Provincial de Prevención de Delitos, especializado en los Delitos contra los Recursos Naturales, el Medio Ambiente y Tala Ilegal (puede recomendar y exhortar a quien corresponda la realización de acciones que contribuyan a la prevención del delito).
Según nuestro ordenamiento procesal penal vigente, los delitos ambientales así como los delitos comunes son de conocimiento del Juez de investigación preparatoria, a excepción de la Corte Superior de Justicia del Cuzco[17], en donde se ha implementado el Juzgado de Investigación Preparatoria en delitos ambientales con la finalidad de investigar y procesar los delitos ocasionados por la minería ilegal y otros delitos ambientales que tanto daño ocasionan al ecosistema, en razón a que en estas zonas existiría una mayor actividad de minería ilegal, así como se ha inaugurado el Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio Especializado en Delitos Ambientales de Piura, que tendrá competencia en las ciudades de Piura, Tumbes, Sullana, Lambayeque y Cajamarca; sin embargo, en atención al límite mínimo de la pena, la etapa de juzgamiento estará propiamente a cargo del juez unipersonal o jueces colegiados, en caso la pena privativa a la libertad a imponerse sea superior a 06 años.
3.2.12. Legitimidad para obrar por delitos ambientales.- Según lo establecido en el Art. 143 de la Ley General del Ambiente, cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se refiere la presente Ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un daño ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil.
3.2.13. Carga de la prueba.- Probar la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño ambiental: es sumamente difícil, complejo y costoso. Por ese motivo la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el denunciado, toda vez que se presume que es el responsable directo del daño. Se requiere entonces únicamente que se indique el daño y el nexo causal por parte de la víctima, pero la prueba de la falta de culpa y de la inexistencia de causa y efecto le corresponde al denunciado mismo que a su vez no podrá eximirse de responsabilidad por haber actuado con suficiente prudencia y cuidado, pues los únicos eximentes de responsabilidad para el denunciado podrían ser el caso fortuito y la culpa de la víctima trasladándose así el nexo causal hacia circunstancias externas o hacia terceros; en este caso, se aplica en otras palabras el principio “a daño causado, daño indemnizado”.
3.3. La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental en Argentina
3.3.1. Definición.- El artículo 27 de la Ley N° 25.675, define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
La constitución Argentina también consagra derechos relacionados con el medio ambiente en su artículo 41, cuando precisa que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo.
3.3.2. El Daño Ambiental en los Delitos Ambientales.- La conceptualización por daño ambiental en el ordenamiento jurídico argentino difiere en cuanto a lo establecido en nuestra legislación.
El Código Penal argentino promulgado en 1886, no regula de manera clara y concreta los delitos contra el medio ambiente, toda vez que la norma material es imprecisa o muy ambigua en cuanto a su redacción, toda vez que hace referencia a que el daño ambiental es toda alteración relevante que modifica negativamente el ambiente.
Entre los delitos que regula el Código Penal Argentino se tiene los siguientes artículos: Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Así mismo, se establece que el que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido: 1) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes; 2) Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por cualquier otro medio; a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados; b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados; c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados; d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y destinados al comercio; e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados; f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento; 3) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería; 4) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona; 5) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona.
En cuanto a los delitos que se cometen por culpa, se reprime con prisión de un mes a un año, al que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. Y si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximum de la pena se eleva hasta cuatro años.
Finalmente se establece, que si con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o elaboración de productos, fabricare, suministrare, adquiere, sustrajere, o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años. La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior.
Sin embargo, la legislación penal orientada a la protección del ambiente no está unificada en un solo cuerpo normativo, muy por el contrario se ubica en distintas normas, concretamente, las disposiciones pertinentes del Código Penal, la Ley N° 24.051 sobre Residuos Peligrosos en el cual se observan cláusulas referidas a la responsabilidad penal aplicable a la generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos, ya sea que se encuentren ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional, en el territorio de una provincia –siempre que estuvieran destinados al transporte fuera del mismo– o, cuando fueran susceptibles afectar a personas o al ambiente más allá de la frontera del Estado local en que se generaron; y la Ley N° 22.421 de protección de la Fauna silvestre, el cual abarca diferentes tipos de delitos y sus respectivas penas. Básicamente se contemplan las siguientes acciones: caza furtiva, depredación de la fauna silvestre, uso de armas prohibidas y, el comercio, transporte, acopio e industrialización de los productos provenientes de las mencionadas actividades.
Es importante señalar que en la Argentina, hablar de “Delitos Ambientales” implica asumir un cambio fundamental en la configuración de los mismos. El bien jurídico protegido, ya no se presenta como individual, sino como colectivo, y es fundamental la relación directa del daño que el delito refleja en la magnitud del impacto que provoca sobre el medio ambiente natural, la salud de los ciudadanos y el daño que provoca a generaciones presentes y futuras. En relación a los sujetos involucrados, personas jurídicas y grupos de poder, deben ser y serán los principales imputados por este tipo de acción, ya que cuando hablamos de delitos ambientales estamos involucrando de manera directa a grandes empresas nacionales, transnacionales y al accionar del mismo Estado que muchas veces genera la acción contaminante, o por omisión la permite.
Sin perjuicio de ello, no cualquier peligro justifica la sanción penal dispuesta por la legislación argentina. Muy por el contrario, será necesario que se trate de un peligro grave, y de tal magnitud que razonablemente justifique la adecuación al tipo penal. Por consiguiente, no basta con el simple incumplimiento de los parámetros fijados por vía reglamentaria, ya que en esta hipótesis existe un régimen sancionatorio administrativo propio. La acción de contaminar debe ser peligrosa para la salud, lo que se traduce en la generación de una amenaza para el bien jurídico tutelado sin que se requiera acreditar una efectiva lesión. No es el daño, sino la posibilidad que el perjuicio se produzca lo que configura el delito. La salud es utilizada como un indicador de la degradación ambiental; de ahí la relación existente entre el derecho al medio ambiente y el derecho a la salud[18].
3.3.3. El Tipo Penal Base y los elementos del Tipo Penal.- El Código Penal argentino, no contiene una figura especial referida al daño ecológico o ambiental como tipo delictivo, sancionando solo los supuestos de envenenamiento de aguas o sustancias alimenticias o medicinales, sin contemplar los casos de menoscabos a la atmósfera o a los suelos, excepto que los mismos pudieran incluirse en algún otro tipo penal. Por consiguiente, se está en grado de aseverar que a través de la tipificación de estas conductas lo que se está intentado proteger es la salud tal como también lo regula la Ley de Residuos Peligrosos, aunque de manera indirecta también resguarda el medio ambiente. Distinto es el caso de la Ley de Fauna que resguarda, por un lado, la propiedad privada y, por el otro, a los animales como parte integrante del ambiente.
Conforme se desprende de los dispositivos citados, la evolución normativa penal en protección del medio ambiente aún se encuentra dispersa, pese a que desde el año de 1994 se incorporó el derecho a un ambiente sano como un derecho de orden constitucional.
Lamentablemente la técnica legal vigente sigue el modelo tradicional; es decir tipifica una conducta y le impone una sanción. Sin embargo, este enfoque es a todas luces insuficiente porque los principios de la responsabilidad penal actualmente no están diseñados para la tutela de bienes colectivos y deben ser necesariamente, complementados. En la temática ambiental, es imperiosa la necesidad de desarrollar una política legislativa específica que articule el cumplimiento voluntario, el forzado y la disuasión.
3.3.4. La Antijuricidad.- La conducta activa o pasiva del agente para merecer la sanción resarcitoria debe, en primer lugar ser contraria al derecho, contemplado no solo en la legalidad, sino en su integridad complementado con los principios y las costumbres.
Es así que el daño injustamente padecido por más que la conducta sea lícita, merece un atisbo de antijuricidad, toda vez que no es justo que algunos vecinos ribereños deban sufrir inundaciones aunque hayan planes de escurrimiento de las aguas lícitamente obtenidas, incluso frente al funcionamiento de un establecimiento fabril cuyas emanaciones contaminantes generan estragos a la ecología; por ello, puede ser lícito y hasta incluso conveniente que dicha actividad exista, pero si origina un daño injusto a un tercero que no tiene porqué padecerlo, debe mediar un resarcimiento, toda vez que cualquier autorización para funcionar nunca puede interpretarse como autorización para dañar.
En Argentina la actividad interactiva del hombre con el medio ambiente se convierte en un ilícito civil, constituyéndose en fuente de responsabilidad, cuando viola el derecho subjetivo consagrado en el artículo 41 de la Constitución Nacional y derechos de las personas consagrados en el Código Civil. El ilícito administrativo, en cambio, genera responsabilidades de tal carácter sin tomar en cuenta si se han violado derechos subjetivos. Claro que, esto último puede ser una circunstancia agravante a ser tenida en cuenta al graduar la aplicación de la sanción.
3.3.5. Las Causas de Justificación.- Como expresión del daño causado no será ilícito cuando medie una “causa de justificación”. Esta amenaza de la “responsabilidad por daños”, en general se debe analizar con especial referencia la daño ambiental, teniendo en cuenta el ejercicio de un derecho propio, el cumplimiento de un deber, el estado de necesidad y la legítima defensa.
3.3.6. Relación de causalidad adecuada.- Los hechos contaminantes o degradatorios pueden ser uno o varios, originados en una misma o en distintas personas, hechos que se prolongan en el tiempo y van sumando sus efectos nocivos, en ocasiones agravando los resultados dañosos y en otras manteniendo la misma resultancia negativa. Sucesos coadyuvantes o excluyentes, etc.
Cualquiera sea el factor de imputación o atribución: subjetivo u objetivo; cualquiera sea la gravedad del reproche: actuación a sabiendas o con intención de causar un perjuicio ambiental, como la antijuricidad del hecho o del daño “daño injusto”, sino hay una adecuada relación de causalidad, si el perjuicio es extraño o ajeno al obrar del agente, no existe responsabilidad.
3.3.7. Consecuencias Accesorias y la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas.- La jurisprudencia nacional sostiene que el factor de atribución de responsabilidad que habita la norma del Art. 1113 es eminentemente objetivo y prescinde, para la elaboración del juicio de reproche, de toda idea de culpa o censura objetiva a la empresa que desarrolla la actividad o es propietaria, se sirve, emplea o manipula las cosas que dan origen al daño.
El Estado argentino, como ente “principal” está sujeto al mismo régimen de responsabilidad extracontractual que cualquier persona física o jurídica privada, siendo responsable de las consecuencias de los hechos ilícitos de sus dependientes. Pero además el artículo 1112 del Código Civil dispone que “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estén impuestas” son comprendidas en el Título IX que trata “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.
En el ámbito de las personas jurídicas privadas no existen disposiciones similares, salvo en el caso de la Ley Nacional de Residuos Peligrosos la cual señala que: Artículo 11: “En el caso de que una sociedad no hubiera sido admitida en el Registro (se refiere al Registro de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos; la causa de la no admisión ha sido la pertenecía de algún miembro o directivo de la sociedad a otra que ya haya sido sancionada) o que admitida haya sido inhabilitada, ni ésta ni sus integrantes podrán formar parte de otras sociedades para desarrollar actividades reguladas por esta ley, ni hacerlo a título individual...”.
El único caso de la legislación argentina donde se legisla sobre la responsabilidad de los miembros de las personas jurídicas por la comisión de delitos de carácter ambiental es el artículo 57 de la Ley de Residuos Peligrosos N° 24.051 donde se prevé que cuando los hechos previstos en la figura dolosa del artículo 55 y en la culposa del 56 se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.
3.3.8. Destino de la Reparación Civil.- La doctrina ambientalista argentina, observa que se produce una disociación entre el titular del derecho a la acción repatatoria, el legitimado activo, que tiene acceso a la justicia, y el titular del derecho a la indemnización, aquel que puede ingresar la suma de dinero de la condena a su propio patrimonio.
La reparación del daño privilegia la recomposición del ambiente, sin dejar librado al damnificado la opción por la indemnización sustitutiva. Sin embargo no existen en el derecho positivo ni en la jurisprudencia normas o criterios consolidados para determinar el contenido y el monto de la indemnización por el daño ambiental.
Los daños ambientales irreversibles llevan inevitablemente a la búsqueda equivalente dineraria. Se deja de lado la composición in natura. Y como bien se ha señalado, en dicha sociedad, dominada por el monetarismo, todos los bienes jurídicos relevantes, independientemente de su naturaleza intrínseca, patrimonial o personal, son susceptibles de una traducción monetaria.
3.3.9. Respecto a los juzgados especializados en daños ambientales.- La Justicia ambiental argentina está a cargo de la Unidad Fiscal de Investigación en Materia Ambiental (UFIMA), según Resolución PGN Nº 123/2006, por acuerdo entre Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y Ministerio Público Fiscal. Actúa a nivel nacional con fiscales ubicados en diferentes regiones (enlaces).
Entre sus Funciones destacan: 1) Colaborar con jueces y fiscales que lleven investigaciones vinculadas a delitos contra el medio ambiente y la salud pública. 2) Iniciar investigaciones para combatir los delitos ambientales. 3) Recibir denuncias por casos de afectación ambiental. 4) Relevar doctrina y jurisprudencia. Capacitar a peritos.
3.3.10. Las medidas cautelares o precautorias.- El régimen de medidas cautelares en los casos de reparación de daños ambientales es el común, no registrándose normas específicas.
3.3.11. La prescripción de la acción. Los daños continuados.- En Argentina las acciones emergentes de la responsabilidad extracontractual prescriben a los dos años (artículo 4037 del Código Civil) de ocurrido el hecho. Si la infracción fuere continuada, la prescripción se computa desde que el damnificado tomó conocimiento del hecho.
3.3.12. Carga de la prueba.- Por el principio de responsabilidad objetiva, la carga de la prueba corresponde al causante del daño, por presumirse su culpabilidad. Sin embargo, no existen medios de prueba ni criterios de evaluación específicos para los procesos civiles de reparación de daños ambientales.
Cabe destacar que la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal[19] -en un caso de contaminación de un río por evacuación de restos de hidrocarburos (líquidos de sentina) proveniente de un buque- señaló en cuanto a la carga, producción y evaluación de la prueba lo siguiente: “VII. Que el habitat en el que se desenvuelve la actividad naviera está constituido -ocioso es decirlo- por el océano y los ríos navegables que constituyen no sólo el medio más económico de transporte de importantes cantidades de mercaderías, sino en principio una fuente en principio inagotable de recursos alimenticios para la humanidad. Tales circunstancias llevaron desde hace un tiempo a la preocupación de los distintos Estados por su preservación frente al acelerado proceso degradador por la contaminación ambiental que adquiere, en todo el mundo, una dimensión inusitada. No es del caso considerar en este fallo la contaminación producida por los desechos provenientes de las zonas urbanas industriales, sino que interesa poner el acento en el proceso de degradación de las aguas por la dispersión de los buques que van lanzando al mar y a los ríos sus residuos petrolíferos, provocando un proceso que dificulta la adecuada oxigenación de las aguas...”. “VIII. Que tales circunstancias obligan a examinar con mayor severidad la prueba respecto a la inexistencia de dichos eventos cuando, según el curso normal de los hechos reconocidos, existe la presunción seria de la producción de esa contaminación por imprevisiones de quienes tienen, como beneficiarios en la utilización de las vías acuáticas, la responsabilidad de su preservación. Adviértase que en el caso ha existido un reconocimiento expreso de la producción del hecho en violación de disposiciones reglamentarias de protección del ambiente...”. “IX. Que frente a las graves responsabilidades derivadas de las consecuencias que puede acarrear el incumplimiento de las obligaciones impuestas tanto a la armadora como al responsable del comando de la nave, y ante la falta de prueba que destruya la presunción nacida conforme al curso normal de los acontecimientos, ha de concluirse que las sanciones impuestas se ajustan a derecho”.
3.4. Perfeccionamiento de la Reparación Civil por Daño Ambiental en el Perú, a la luz del Derecho Comparado Argentino.- Debemos promover el establecimiento de un sistema apropiado para la sanción de los delitos ambientales que complemente la tutela jurídica del medio ambiente, pero en el entendido de que se trata de un remedio excepcional que no puede pretender la corrección de desviaciones generalizadas en la sociedad.
Así mismo, en el proceso en el que hace efectiva la responsabilidad penal debería haber una amplia legitimación activa y el juez debería disponer de amplias facultades para adoptar todas las medidas que considere apropiadas para tutelar el medio ambiente, como por ejemplo imponer medidas de reparación del mismo. En esta materia como en pocas, además de la función preventiva y rehabilitadora de la pena, la sanción debería procurar fundamentalmente reparar el daño.
3.5. Conclusiones:
- En nuestra legislación y la legislación argentina, no existe verdaderamente un "sistema" de responsabilidad por el daño ambiental. En efecto, las disposiciones civiles, penales y administrativas que rigen esta materia son cuerpos normativos incompletos y no debidamente articulados entre sí.
- Tanto nuestro país así como Argentina, muestran distinto tratamiento penal de la responsabilidad por daños ambientales a tal punto de resultar demasiado inflexible el sistema penal, dificultando su eficaz aplicación; en otros casos, resulta insuficiente, o no se han graduado suficientemente las sanciones en atención a la gravedad de las conductas.
- La tipificación del ilícito ambiental exige muchas veces la remisión a las normas administrativas. Ello ha provocado al menos tres problemas: en primer lugar, que en algunos ordenamientos nacionales el debate de la responsabilidad penal queda supeditado al debate previo de la ilicitud administrativa que es condición de aquélla, dilatando el reproche penal hasta tal punto que muchas veces prescribe la misma acción; en segundo lugar, en algunos países han prosperado defensas basadas en la inconstitucionalidad de las normas penales que remiten la tipificación del delito a los reglamentos administrativos, sobre la base del principio nulla pena nulla crime sine lege praevia; en tercer lugar, la permanente actualización de los reglamentos administrativos, y la complejidad de las conductas sobre las que regulan, dificulta la interpretación, desde el punto de vista del derecho penal, de lo que la ley define como lícito e ilícito.
- Existen numerosos tratados internacionales que establecen la responsabilidad civil por daños, incluidos los daños al ambiente, sin embargo, la mayoría de estos regímenes se centran en asegurar la consecuente indemnización a cargo del causante, sin exigir, en todos los casos, la reparación del daño ambiental.
- Habitualmente se distingue entre daños al ambiente y daños a través del medio ambiente. Cuando hablamos de daños al ambiente nos referimos al daño ambiental per se, mientras que en el segundo supuesto nos centramos básicamente en la responsabilidad civil tradicional: daños personales, patrimoniales y económicos.
3.6. Recomendaciones
a) Los sistemas jurídicos vigentes en materia de responsabilidad por daño ambiental deberían ser revisados en profundidad, teniendo en cuenta los numerosos vacíos existentes, así como los problemas que presenta su aplicación, dada su permanencia dentro de un derecho común que fue diseñado para la tutela de otro tipo de intereses, el cual debería comprender todos los aspectos involucrados en la responsabilidad por el daño ambiental, es decir, los aspectos civiles, penales y administrativos, así como las cuestiones procesales vinculadas a esos aspectos.
b) las sentencias condenatorias por daño ambiental deberían ser principalmente la reparación de los daños en especie, es decir, la reposición del medio ambiente al estado que tenía antes de ocurrido el evento dañoso, siendo la indemnización en dinero solo una solución subsidiaria que se ordenaría cuando aquella reparación en especie no es posible.
c) En ningún caso la autorización administrativa de la actividad dañosa debería exonerar a su responsable del deber de reparar. En cambio, la ausencia de tal autorización cuando la ley la exige, podría funcionar como agravante de la responsabilidad o importar una inversión de la carga de la prueba.
d) Debería garantizarse el acceso a la justicia ambiental de los grupos marginados o de menores recursos. A tal fin la propia ley debería destinar una parte de los fondos que se recauden por aplicación de las multas y sanciones a sostener un sistema de asistencia jurídica gratuita. Asimismo, podría establecerse como accesorio de las condenas civiles el pago de costas que incluyan sumas destinadas a sostener un sistema de participación de la sociedad civil en la persecución de las responsabilidades ambientales.
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PAGINAS ELECTRÓNICAS:
2. BASURTO GONZÁLEZ, Daniel: “Delitos ambientales”. En:www.bvsde.paho.org/bvsacd/ciiemad/ambiente.pdf (17/11/2014).
[2] BASURTO GONZÁLEZ, Daniel: “Delitos ambientales”. En:www.bvsde.paho.org/bvsacd/ciiemad/ambiente.pdf (17/11/2014).
[3] Sociedad Peruana de Derecho ambiental: “Entidades de fiscalización ambiental”. Informe fundamentado en los delitos ambientales. P. 7
[4] Margarita Martínez Escamila y otros: “Derecho Penal: Introducción a la teoría jurídica del delito”. Universidad Complutense de Madrid-2012. P. 46
[5] Vid. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116: “VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA”.
[6] Artículo 142.- De la responsabilidad por daños ambientales
142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales
[7] De Cupis Adriano: “El daño, teoría general de la responsabilidad civil”. Barcelona: Bosch, 1975, p. 81.
[8] Mosset Iturraspe, Jorge: Daño ambiental”. tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. 1999, pp. 72-73).
[9] Fraga, Jordano: “Responsabilidad civil por daño al medio ambiente en derecho público: última jurisprudencia y algunas reflexiones de lege data y contra lege ferenda”. Revista española de Derecho Administrativo. Madrid, Nº 107. (julio-septiembre 2000, p. 351).
[10] Caro Coria, Carlos: “Presupuesto para la estabilidad del ecosistema como bien jurídico penal”. Derecho y Ambiente-Nuevas aproximaciones y estimativas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEAPUCP), 1ª Ed. (2001, vol. II, p. 147).
[11] ORÉ GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Alternativas S.R.L, Lima-Perú, 1999. pp. 86- 88.
[12] ALARCÓN MENÉNDEZ, Jorge Miguel: “La investigación preparatoria en el nuevo sistema procesal penal”. Editorial Grijley. Lima-Perú. 2010. Pág. 182.
[13] Op. Cit, pág.90.
[14] PEDRAZ PENALVA, Ernesto, citado por: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar: “Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Editorial Grijley, Lima- Perú, 2003. pp. 225-229.
[15] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James: “Manual de Derecho Penal”, parte general. Editores Pacífico. Primera edición, julio 2014. Volumen I. P. 595.
[16] LEONE, Giovanni: “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Trad. de Santiago Sentís Melendo, Tomo I; Edic. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1963, pág. 507.
[19] Sala IV, 31/08/94 en autos “Izaguirre, Miguel Alfredo c/Prefectura Naval Argentina s/Resolución DPSJ Nº 324/92”, El Derecho, Tomo 161, p.363.
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